Définition Clause de solidarité inversée

Qu’est-ce qu’une clause de solidarité inversée ?

La plupart des baux commerciaux renferment une clause de solidarité en cas de cession du bail.

Cette clause de solidarité prévoit que l’ancien locataire restera garant solidaire du nouveau preneur, pour l’exécution du bail, du paiement des loyers et charges.

C’est un immense avantage pour le bailleur en cas de cession du bail : il bénéficiera ainsi d’une garantie supplémentaire en cas de loyer impayé, puisque son ancien locataire sera garant du nouveau.

Notons toutefois que, depuis la loi Pinel, ces clauses de solidarité ne sont valables que pour une durée limitée à 3 ans postérieurement à la cession du bail (L. 145-16-2 du Coce de commerce).

La clause de solidarité « inversée » prévoit précisément l’inverse : ce n’est pas le cédant qui se trouve garant du cessionnaire, mais le cessionnaire qui est garant solidaire du cédant.

Illustration de la différence entre la clause de solidarité classique et la clause « de solidarité inversée »

Pour bien comprendre la différence entre une clause de solidarité « classique » et une clause de solidarité « inversée », il suffit d’observer leurs différences rédactionnelles :

Voici un exemple de clause de solidarité classique :

« Le Cédant devra demeurer garant et répondant solidaire et indivisible de tous cessionnaires successifs, tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail »

On le voit, dans ce cas, le locataire cédant son droit au bail sera garant solidaire en cas de loyer impayé du repreneur, cessionnaire. C’est la forme « classique » de la solidarité.

Étudions maintenant une clause de « solidarité inversée » :

« Le cessionnaire deviendra garant solidaire avec son cédant et tous cédants antérieurs, du paiement du loyer, des charges et plus généralement de toutes dettes locatives antérieures aux dates d’effet des cessions, et de l’exécution des clauses du bail ».

C’est donc bien l’inverse de la précédente clause : c’est cette fois-ci, c’est le repreneur du bail (le cessionnaire) qui se trouve garant de l’ancien locataire (le cédant).

À quoi servent les clauses de solidarité inversée ?

Les clauses de solidarité inversée ont été inventées par les praticiens afin de servir de garantie au bailleur en cas de procédure collective du locataire essentiellement.

En effet, on sait qu’en cas d’ouverture d’une procédure collective, le bailleur ne peut plus poursuivre le locataire pour les impayés locatifs antérieurs à l’ouverture de la procédure collective.

Le bailleur, comme les autres créanciers, ne sera payé qu’à la condition de l’adoption d’un plan de redressement par le tribunal (qui pourra s’étaler sur une durée allant jusqu’à 10 ans).

Il arrive toutefois fréquemment qu’un tel plan de redressement soit impossible.

En ce cas, le tribunal pourra envisager :

• soit la cession de la société en redressement, avec poursuite de l’activité,
• soit la liquidation de la société : les actifs seront ainsi vendus un à un par le liquidateur.

Dans les deux cas, le produit de la vente servira à payer les créanciers impayés dans l’ordre prévu par la loi.

Parmi les éléments de ces ventes dites « à la barre du tribunal », on retrouve le droit au bail, qui peut être cédé par l’Administrateur judiciaire et/ou le Liquidateur judiciaire, soit isolément, soit globalement avec les autres éléments composant le fonds de commerce du débiteur en procédure.

Or les clauses de solidarité ont précisément été imaginées afin de permettre au bailleur d’être payé des impayés de loyer du débiteur en redressement, par le repreneur du bail : le cessionnaire étant garant du cédant objet de la procédure collective, il est tenu de payer les arriérés locatifs, en vertu de la « clause de solidarité inversée » du bail.

Depuis loi Pacte, les clauses de solidarité inversée ne sont plus applicables en cas de redressement judiciaire

Soucieux de favoriser la reprise d’entreprises (et le maintien de l’emploi qui y est associé), le législateur est venu limiter le jeu de ces clauses de solidarité inversée dans le cadre de la loi Pacte (Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 – art. 64)

Le nouvel article L. 642-7 alinéa 3 du code de commerce dispose ainsi que :

« Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite »

L’idée est de ne pas dissuader les candidats à la reprise d’une société en faisant peser sur eux le poids de l’arriéré locatif impayé en cas de redressement judiciaire.

Cela se comprend dans un souci d’ordre public économique, puisque la reprise en cas de redressement judiciaire a essentiellement pour but le maintien de l’activité et des emplois afférents.

Ce n’est en revanche plus le cas en liquidation judiciaire. Pour cette raison, les clauses de solidarité inversée retrouvent leur vigueur en cas de rachat d’actifs d’une société en liquidation judiciaire.

Les repreneurs devront donc être extrêmement attentifs sur ce point afin d’anticiper la reprise de ce passif le cas échéant.

Pour aller plus loin sur ce point, voir nos autres articles :

• Rachat de fonds de commerce à la barre du tribunal ;
• Bail commercial et procédure collective ;
• Cession en cas de liquidation judiciaire ;
• Cession en cas de redressement judiciaire