Définition Buy or sell (Clause de)

Créé par la pratique, le pacte d’actionnaires est une convention extrastatutaire destinée à définir les droits et obligations des associés signataires. On y retrouve, notamment, des clauses relatives au fonctionnement de la société, au transfert de titres ou à la répartition des dividendes entre les associés. L’avantage du pacte est qu’il demeure confidentiel – car non publié –, il permet ainsi aux parties à l’acte d’échapper à la rigidité des statuts.

Le pacte peut prévoir des clauses de sortie dont l’objet est d’organiser la sortie d’un associé signataire d’une société en cas de cession de ses titres ou de son retrait volontaire ou forcé de la société.

Parmi ces clauses, on rencontre souvent la clause de buy or sell ou « clause d’offre alternative », d’origine américaine. Celle-ci a pour objectif de résoudre les situations de blocage dans la société en organisant une cession de titres entre deux associés, à des conditions préférentielles. Ainsi, la clause de buy or sell assure la pérennité de l’activité de la société par la sortie d’un associé.

Concrètement, en application de la clause, un associé A propose à un autre associé B de lui racheter ses titres à un prix fixé dans la clause. B destinataire de l’offre peut choisir de céder ses titres à A au prix proposé et ainsi réaliser une éventuelle plus-value. À l’inverse, si le prix proposé par A est manifestement sous-évalué, B peut choisir de conserver ses titres et d’exiger le rachat de ceux de A pour un prix identique. Il s’agit alors d’une double offre : une offre de cession des titres et, à défaut, une offre d’achat des titres de l’autre associé. Dans le premier cas de figure, B cédant sort du capital social, il quitte la société. Tandis que dans le second cas, il renforce sa participation au capital et A cédant quitte la société.

Si une telle clause ne produit aucun effet dans les SNC, sauf accord unanime des associés, ou sous conditions dans les sociétés civiles, elle est pleinement efficace dans les sociétés de capitaux, sauf stipulation d’une clause d’agrément dans les statuts de la société non cotée. Par ailleurs, lorsqu’elle est activée dans une société qui ne compte que deux associés, la réunion de toutes les parts sociales ou actions en une seule main a pour effet de faire passer automatiquement la SARL à l’EURL et la SAS à la SASU.

La clause de buy or sell peut être activée par chacun des associés. Compte tenu des lourdes conséquences attachées à ses effets, soit le transfert de propriété des titres au cessionnaire et la sortie du cédant du capital social, la mise en œuvre d’une telle clause doit être rigoureusement réfléchie.

Il est important que la clause soit rédigée avec précaution et qu’elle précise clairement : dans quelles circonstances elle peut être activée (mésentente entre associés, etc.) ; suivant quelle procédure (délai, démarches, etc.) ; et quelles sanctions sont encourues en cas de violation. A cet égard, lorsqu’elle est insérée dans un pacte d’associés ou d’actionnaires, le non-respect d’une clause de buy or sell est sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts.