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Le droit au bail comprend le droit d’exploiter les locaux commerciaux, faisant partie intégrante du fonds de commerce.
Le commerçant qui exploite un fonds de commerce peut librement décider de céder son fonds de commerce avec l’ensemble des éléments qui le composent, corporels et incorporels : l’enseigne, la clientèle, les outils de production, etc. et naturellement, le droit au bail, c’est-à-dire le droit de se maintenir dans les lieux vis-à-vis du propriétaire.
Le commerçant peut aussi décider de céder isolément certains éléments de son fonds de commerce. Parmi cette vente « à la découpe » des différents éléments composant le fonds, le commerçant peut notamment décider de céder isolément son bail commercial : on parle dans ces cas-là de « cession de droit au bail ».
Dans les deux cas, le bail subsiste, seule changera la personne du locataire vis-à-vis du bailleur.
Définition
La cession de bail est l’acte par lequel le cédant (locataire) transmet le bail commercial au cessionnaire. Le cessionnaire jouira de droits identiques à ceux du cédant et sera soumis aux mêmes obligations. Le cessionnaire prendra en quelque sorte « les bottes » du cédant dans le bail cédé : il prend sa place, le bail subsistant intégralement selon les mêmes termes et avec le même propriétaire.
Dans le principe, cette cession peut s’opérer à titre onéreux ou à titre gratuit. Cependant dans la majorité des cas, le droit au bail ayant une valeur patrimoniale, il sera cédé en contrepartie du paiement d’un prix.
La valeur du droit au bail commercial dépendra essentiellement de son emplacement, des caractéristiques des locaux, mais également des données juridiques et économiques du bail (prix du loyer compte tenu du différentiel avec les prix du marché, répartition des droits des parties dans le bail, et bien sûr, durée restant à courir dans le bail).
Différences entre cession de droit au bail et cession de fonds de commerce
Comme on l’a vu, le droit au bail fait partie des éléments composant le fonds de commerce.
La différence essentielle entre la cession de droit au bail (ou cession de bail, c’est la même chose) et la cession de fonds de commerce est donc avant tout une différence d’objet :
Cela emporte un certain nombre de conséquences, à commencer par le prix : la cession de bail est généralement moins onéreuse que la cession de fonds de commerce, puisque l’on cède une partie des éléments du fonds uniquement (le bail) et non pas la clientèle, l’enseigne, et les outils de production (stocks, matériels, etc.).
Différence de régime entre cession de bail et cession de fonds de commerce : possibilité pour le bailleur d’interdire la cession de droit au bail alors que la cession de fonds de commerce est toujours libre
Sur le plan juridique, il existe une différence majeure entre la cession de droit au bail et la cession de fonds de commerce : il est en effet possible pour le bailleur de prévoir dans le bail une clause interdisant au locataire de céder son droit au bail isolément. C’est même le cas dans la majorité des baux (l’interdiction de cession du bail est pratiquement une clause de style que l’on retrouve dans tous les modèles de bail commercial).
En revanche, le Code de commerce prohibe les clauses interdisant au commerçant de céder son fonds de commerce. Il est donc toujours possible de céder le droit au bail dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce. C’est l’article L. 145-16 du Code de commerce qui gouverne la question :
« Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».
Attention néanmoins : s’il est impossible pour le bailleur d’interdire la cession de bail dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, il est toujours possible d’introduire dans le bail des clauses restreignant cette liberté de cession. De telles clauses sont licites et admises par la jurisprudence.
On retrouve ainsi souvent dans le bail des clauses prévoyant que, dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le bailleur devra agréer le cessionnaire en fonction notamment de critères de solvabilité ou d’honorabilité (le bailleur pourra ainsi solliciter les derniers bilans du cessionnaire envisagé, son business plan, etc.).
Mais dans ce cas là, si le bailleur refuse le cessionnaire, il devra exprimer un refus justifié, au regard notamment des critères énoncés dans la clause. S’il ne s’explique pas et se contente d’un refus discrétionnaire, le bailleur commet une faute (ce que l’on appelle un abus de droit) et engage sa responsabilité vis-à-vis du cédant (sur le fondement de la perte de chance de cession du fonds de commerce).
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Fondement de la différence entre cession de fonds de commerce et cession de droit au bail s’agissant de l’accord du bailleur
Qu’est-ce qui explique cette différence de régime entre cession de bail et cession de fonds de commerce ? Pourquoi dans un cas (cession isolée du bail) le bailleur a-t-il le pouvoir de l’interdire, et dans l’autre (cession de fonds de commerce) le bailleur ne peut s’y opposer ?
L’idée est la suivante : le fonds de commerce a une valeur économique pour celui qui le crée et le développe, en faisant fructifier notamment la clientèle. Or il est normal de permettre à l’exploitant de tirer les fruits de son travail, en valorisant le fonds de commerce. S’il était impossible de le céder, cet effort créatif perdrait toute valeur patrimoniale, ce qui aurait un impact économique négatif, en dissuadant toute entreprise commerciale. C’est donc un motif d’ordre public économique qui explique qu’il soit toujours possible de céder le fonds de commerce.
A contrario, l’emplacement commercial (le droit au bail) peut certes avoir une valeur en soi (parce que l’emplacement est bon, que les caractéristiques financières et juridiques du bail sont intéressantes) mais cette valeur est indépendante de l’effort créatif de l’exploitant. Il était donc indispensable dans ce cas là de préserver plutôt les intérêts du bailleur en l’autorisant à refuser la cession, et de manière générale, à pouvoir décider la qualité du cessionnaire.
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Attention à ne pas déguiser la cession de droit au bail en cession de fonds de commerce
Compte tenu de cette différence de régime vis-à-vis du bailleur, il peut être tentant pour les parties de tenter de déguiser la cession de bail en cession de fonds de commerce, afin de ne pas avoir besoin de son accord.
Attention : une telle fraude aura des conséquences tant vis-à-vis du bailleur que de l’Administration fiscale.
Le bailleur pourra en effet considérer que cette cession, opérée en fraude à ses droits, lui est inopposable : il considèrera que le cessionnaire (son « nouveau » locataire) n’est qu’un occupant sans droit ni titre, et il pourra l’expulser sans indemnité. Le cédant ayant commis une faute (en contournant l’accord du bailleur) pourra également être poursuivi et condamné à des dommages-intérêts. Dans tous les cas, le bail sera résilié pour faute aux torts exclusifs du preneur.
L’Administration fiscale de son côté considèrera cette cession comme nulle, le cédant pouvant être condamné au paiement d’une amende fiscale et à un éventuel redressement.
En général, il est assez facile de démontrer qu’il n’y a eu que cession de droit au bail et non pas cession de fonds de commerce, s’il est possible de démontrer que la cession ne comportait pas les éléments essentiels composant le fonds de commerce, telle que la clientèle notamment.
Par exemple, si vous exploitiez un restaurant et que le nouveau repreneur exploite dans le local une boutique de vêtement, il n’y a évidemment pas eu cession de clientèle. Idem : si vous exploitiez un fast food et que le repreneur exploite un restaurant gastronomique, il n’y a pas pu avoir cession de clientèle, etc.
L’enseigne compte également : si vous changez de nom, il sera plus facile de démontrer que seul le bail a été cédé, et non pas l’ensemble des éléments composant le fonds de commerce.
C’est ainsi sur une série de faisceaux d’indices que le juge pourra se prononcer pour déterminer si vous avez, ou non, tenté de déguiser une cession de bail en cession de fonds de commerce afin de tenter de contourne l’accord du bailleur notamment.
Pour aller plus loin sur ce point, consultez également nos autres articles :
Valorisation du droit au bail
Comme on l’a vu, le droit au bail a une valeur en soi. Il est possible pour le commerçant de céder son droit au bail isolément, en contrepartie d’un prix.
Comment déterminer la valeur du droit au bail ? Comment fixer le prix d’une cession de droit au bail ?
Le prix du droit au bail dépendra essentiellement du montant du loyer et des charges fixés dans le contrat au regard des prix du marché :
Naturellement, d’autres critères entrent en ligne de compte, telle que la loi de l’offre et de la demande : dans une rue très commerçante et prisée où il est difficile de trouver un emplacement libre, le droit au bail aura nécessairement plus de valeur que dans une rue déserte.
Les critères du local entrent également en ligne de compte : surface exploitable, largeur de la vitrine, équipements et état du local, présence éventuelle d’une cave, d’une cour, etc.
Enfin, les caractéristiques juridiques du bail, notamment la durée restant à courir (si le bail est proche d’expirer, il y a un risque de hausse du loyer lors du renouvellement, instabilité qui dégradera nécessairement sa valeur en comparaison d’un bail neuf).
Pour aller plus loin sur ce point, voir notre article
Pourparlers
La cession du droit de bail est généralement précédée d’une phase de négociation, régie par le droit commun des contrats. Ainsi, toute rupture abusive de ce droit engage la responsabilité de l’auteur de la rupture à réparer le dommage subi par la victime.
Rédaction des actes de cession de bail : promesse, acte réitératif
Une fois les parties ayant trouvé un accord sur la chose et le prix, il conviendra de rédiger les actes de vente : le plus souvent une promesse préalable sous condition suspensive, suivie de l’acte définitif de vente.
Au stade de la promesse, on veillera notamment à la rédaction d’un certain nombre de clauses :
Purge préalable du droit de préemption de la commune s’il est applicable : les parties veilleront notamment à conditionner la cession à la purge préalable des droits de préemption de la commune, s’il est applicable (article L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme).
Si tel est le cas, avant la cession, le cédant devra adresser à la commune le projet de cession de droit au bail et le bail commercial, accompagné d’un formulaire en 4 exemplaires, soit par lettre recommandée avec avis de réception, soit par dépôt en mairie contre récépissé. Le formulaire est disponible sur le site Service-Public.fr (https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/R18601).
A réception, le maire ou son délégataire disposent de 2 mois pour préempter. Le silence de la commune équivaut à une renonciation.
A noter : la mairie de Paris n’a pas fait application de cette possibilité à ce jour. Il n’existe donc pour le moment pas de droit de préemption des commune à Paris, comme il est toujours indiqué sur le site internet de la ville https://www.paris.fr/pages/mutation-immobiliere-3548
Notification au bailleur si nécessaire :
Comme on l’a vu, dans la majorité des cas, le bail commercial renferme une clause interdisant la cession de droit au bail. Il sera donc nécessaire, préalablement à la cession, de recueillir l’accord préalable du bailleur.
A fortiori, l’accord préalable du bailleur sera d’autant plus indispensable si le cessionnaire sollicite une déspécialisation pour l’exercice de son activité, ou si, le bail venant à expiration, le cessionnaire souhaite obtenir préalablement à la cession, un accord du bailleur en vue du renouvellement du bail.
Il conviendra donc de conditionner la promesse de cession de bail à l’accord préalable du bailleur selon les termes et conditions souhaités par les parties. Postérieurement à la promesse, le cédant devra notifier le projet de cession de bail au bailleur et recueillir son accord dans les conditions prévues.
Ce dernier point est notamment fondamental si le fonds de commerce n’a pas été exploité pendant les 3 dernières années précédent la cession.
En effet, l’article L. 145-8 du Code de commerce prévoit que, pour que le droit au renouvellement du bail puisse être invoqué par le locataire, le fonds doit impérativement avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des 3 années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa reconduction.
Ainsi, si le bail cédé dépend d’un fonds de commerce n’ayant pas fait l’objet d’une exploitation effective pendant 3 ans précédents la cession du bail, et que de surcroit le bail est sur le point de venir à expiration, il sera impératif d’obtenir une promesse du bailleur de renouveler le bail venant à expiration. À défaut, l’acquéreur n’aura pas de droit au renouvellement.
Voir sur ce point nos articles :
À noter encore sur ce point : le bail commercial peut parfois renfermer un droit de préemption au profit du bailleur (c’est-à-dire la possibilité pour le bailleur de se porter acquéreur du bail aux prix et conditions négociées avec le cessionnaire). Si tel est le cas, on profitera de cette notification pour purger dans le même temps ce droit de préemption, tout simplement en demandant au bailleur s’il entend ou non l’exercer.
Éventuelles clauses liées au financement : autre point d’attention, si l’acquéreur entend financer l’opération d’acquisition de bail par un crédit bancaire, les parties devront, au stade de la promesse, conditionner l’opération à l’obtention du crédit nécessaire. À cet égard, les parties veilleront à bien encadrer la clause (montant du crédit sollicité, durée de l’emprunt, etc.) afin d’éviter tout risque de contentieux à ce sujet dans l’hypothèse où l’acquéreur se verrait refuser le concours bancaire nécessaire.
Attention aux promesses unilatérales de cession de bail
Le plus souvent, les promesses de cession de droit au bail sont dites « synallagmatiques », c’est-à-dire qu’elles engagent les deux parties : le vendeur est obligé de vendre si les conditions suspensives sont levées, l’acheteur sera lui obligé d’acheter.
Toutefois, il arrive que les parties préfèrent recourir à une promesse unilatérale : le vendeur sera seul tenu de vendre, l’acquéreur disposera lui d’une option (en contrepartie du paiement d’une indemnité d’immobilisation).
Les promesses unilatérales sont évidemment valables. Toutefois, si elles ne sont pas passées par acte notarié, elles doivent être enregistrées dans les 10 jours de leur signature à peine de nullité, en application de l’article 1589-2 du Code civil.
La signature du contrat de cession de droit au bail
La signature du contrat à proprement parler n’est soumise à aucun formalisme particulier. En revanche, il est préférable que les parties précisent dans l’acte de cession les conditions et modalités de paiement du prix par souci de sécurité, qui peuvent notamment être les suivantes : virement bancaire, chèque de banque, ou encore transfert par compte CARPA entre avocats.
Formalités
La cession de droit au bail obéit à un formalisme classique, lequel oblige un état des lieux préalable avec signification de la cession au bailleur pour rendre la cession licite.
Enregistrement de l’acte : une formalité obligatoire
L’acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d’un mois, auprès de la recette des impôts du lieu de situation du local loué.
À cette occasion,le cessionnaire devra payer des droits d’enregistrement, qui sont les mêmes que pour une cession de fonds de commerce : exonération jusqu’à 23.000 euros, 3% sur la tranche de 23.000 à 200.000 euros, puis 5% au-delà de 200.000 euros.
À défaut de mention contraire dans l’acte de cession, les droits d’enregistrement sont à la charge de l’acquéreur.
Pour aller plus loin sur ce point, consultez également nos autres articles :
Les sanctions de l’irrégularité
Toute cession irrégulière du droit au bail emporte sanction de l’auteur de l’irrégularité. Au titre de ces sanctions, se trouvent :
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Régularisation de l’acte irrégulier
La régularisation de la cession irrégulière peut intervenir dans le cas où le bailleur ne s’est pas présenté lors de la conclusion de l’acte alors qu’une clause du contrat de bail le prévoyait. Le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire en vertu de laquelle tout manquement à une obligation contractuelle entraîne résiliation de plein droit. Or, celle-ci ne prendra effet qu’à l’expiration d’un délai d’un mois. Cela laissera donc le temps nécessaire pour permettre le cas échéant au locataire de régulariser la situation auprès du bailleur.
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Attention à l’obligation de garantie du cédant à l’égard du cessionnaire
La grande majorité des baux commerciaux renferme une clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire qui joue pour le paiement des loyers et charges, ainsi que l’exécution des obligations du bail.
Cette clause a pour effet de rendre le cédant codébiteur solidaire du cessionnaire à qui il cède le bail, vis-à-vis du bailleur. Le cédant sera donc tenu de payer les loyers et charges au lieu et place du cessionnaire si celui-ci faisait défaut vis-à-vis du bailleur.
Cette garantie prendra seulement fin lorsqu’un congé aura été délivré au cessionnaire, ou bien à l’expiration du bail au cours duquel la clause aura été introduite. En revanche, en cas de tacite reconduction du bail commercial, celui-ci se poursuit donc, et la clause continue de jouer.
La garantie prendra également fin en cas de renouvellement du bail, sauf dans le cas où le bail initial prolonge explicitement son effet pour le bail renouvelé.
La loi Pinel est venue toutefois venue limiter la portée de cette garantie solidaire.
En effet, l’article L. 145-16-2 du Code de commerce prévoit désormais que, si le bail renferme une clause de garantie du cédant au profit du cessionnaire, le bailleur ne pourra l’invoquer que pendant une durée maximale de 3 ans à compter de la cession du bail.
Autre mécanisme de protection du cédant : le bailleur sera tenu de l’informer de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (article L. 145-16-1 du Code de commerce).
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